^ 1.
התורה התייחסה לכך בחומרה: "אבן שלמה וצדק יהיה לך ... כי תועבת ה' א-להיך כל עשה אלה" (דברים כה, טו-טז).^ 2.
רמב"ם (הלכות דעות ב, ו). ראה גם בספר המפתח (רמב"ם מהד' פרנקל שם) ובמגיד משנה (להלכות מאכלות אסורות ח, יד) דיונים במקרה שאינו אומר שקר במפורש, אלא נותן לקונה להניח הנחות שגויות.^ 3.
כגון הבורר פסולת מהגריסים העליונים ומניח הפסולת בתחתונים (שולחן ערוך חו"מ רכח, יז).^ 4.
בשו"ת מהרש"ך (חלק ג סי' סב) דימה מקרה זה לקניית פירות אכסרה, דהיינו בלי מידה ובלי משקל, שהרי בשני מקרים אלו אינו יודע כמה קונה, מה לי כמות פירות לא מדודה מה לי זהב בעפר? לפיכך, לדעת הרמב"ם (הלכות מכירה יג, ב) והשולחן ערוך (חו"מ רכז, יט) קנה ומחזיר אונאה. ואף שלדעת הרא"ש (בבא מציעא פרק ד סי' ו) ספק אם במכירה באכסרה יש דין אונאה, מכל מקום המהרש"ך מחדש שאף הרא"ש יודה במקרה שבו האונאה היא ביותר מכפל (כגון שמכר לו דבר השווה דינר אחד ביותר משני דינרים), וכפי שהרא"ש (בבא מציעא פרק ד סי' כא) כותב לגבי אונאה בקרקעות.
אולם בשו"ת מקור ברוך (להרב ברוך קלעי סי' נה) כתב שאין במקרה זה אונאה אף אם יימצא אחר כך פחות או יותר זהב ממה ששיערו, לפי שהמוכר והקונה שניהם אינם יודעים מה יוציאו מהעפר שלפניהם, שהרי זה דבר שאי אפשר לשערו בדיוק, ואם כן מלכתחילה הייתה דעתם שלא יהיה להם זה על זה כלום, בין אם יותיר ובין אם יחסר (משמע מדבריו שתהיה אונאה אם קנה עפרות זהב ביותר או פחות ממחיר עפרות הזהב בשוק). המקור ברוך הביא ראיות לדבריו מהדין שאין אונאה במוכר לחברו חלב וגיזות שבהמתו עתידה לעשות (בבא מציעא סד ע"א), וכן ממכירת מס הקהל, שפסק הרא"ש (שו"ת כלל יג סי' כ) בעניין "אלמעונה" של הקהל, שאין בה אונאה מפני שחוכר המס מקבל עליו את המחיר בין אם ירוויח הרבה ובין אם יפסיד. ומה שפסק הרמב"ם בעניין מכירה אכסרה שיש בה אונאה, הוא דווקא אם חושבים שביכולתם לשער כמה יש, ואינם מוחלים אונאתם אם יתברר שטעו.
מדברי המקור ברוך לכאורה משמע שהמוצר הנמכר הוא הזהב עצמו, ואף שמעיקר הדין אמורה להיות אונאה, בפועל מועילה מחילת הקונה והמוכר, מצד סברתם שיוכלו להרוויח, או מכוח המנהג. אמנם, אפשר להתייחס למקרה זה גם אחרת: המוצר הנמכר הוא עפרות הזהב כמות שהן, ואף אם יימצא שיש הרבה יותר או פחות זהב ממה ששיערו, אם מכרו את עפרות הזהב כמחיר השוק שלהן, אין בזה אונאה. וכך ביאר במשפט שלום (סי' רט סע' א סוף ד"ה ונראה דגם): "דאדעתא דהכי נחתי וזבני, פירוש שכל הקונים קונים על הספק הזה, ואין קונים כפי השיווי שיהיה אחר הזיקוק של הזהב, רק כפי שהוא שוה על הספק, וצריך להיות השומא כמות שהיא על הספק, ולכן לא שייך בזה אונאה".^ 5.
הרשד"ם (חו"מ סי' שעט) לא הסכים לסברת המקור ברוך, ואף על פי כן כתב שאין אונאה במקרה זה, מפני שהמנהג לסחור באופן זה שאין בו אונאה: "גם מטענה שאמר ר' שהוא דרך לצאת כסף ולהרויח ולפעמים להפך ושהוא מכר כדרך הנהוג... אף על פי דלכאורא נראה שאין בטענה זו ממש, שהרי כל הסוחרים דרכם לקנות ולמכור להרויח או להפסיד, ועם כל זה אמרו שאפילו תגרי לוד שנתאנו יש להם דין אונאה... אלא שמכל מקום נראה דגם בזה יראה שיש זכות לראובן בטענה זו. והטעם, שהלכה רווחת שכל הנושא ונותן סתם על מנהג המדינה הוא סומך, ואם כן אם יתברר שהמנהג פשוט בנושאים ונותנים בדבר זה, שבין מוציאין כסף הרבה יותר על שתות שאז נתאנה מוכר, ובין שאינם מוציאין אלא פחות יתר משתות שאז נתאנה לוקח אין מוציאין מזה לזה האונאה – אז ודאי יש לנו לומר דאדעתא דהכי סלקי ונחתי ומחלי זה לזה ואין להם אונאה". ונראה שאף מהרש"ך יודה לזה, שהרי בתשובתו לא התייחס כלל לעניין המנהג.
ועיינו עוד בחכמת שלמה (נדפס בקובץ חיבורים בשולחן ערוך חו"מ מהד' פריעדמאן רט, ב) שדן באונאה בקונה אתרוגים ונמצאו מקולקלים, וכתב: "דאף שהמתנה על מנת שאין לך עלי אונאה יש לו עליו אונאה, היינו מדינא, אבל מכל מקום אם נעשה כן מנהג בין התגרים שלא יהיה בזה אונאה – כמו דמהני מנהג התגרים לענין קנין דקנה בו אף דלא הוי קנין מן התורה, כן הכי נמי ב'על מנת שאין לך עלי אונאה' מהני מנהג התגרים במה שדרכן בכך".^ 6.
במקרה שבו גם המוכר וגם הקונה אינם יודעים מה טיבו של היהלום העומד לפניהם, מחיר היהלום משקף את הסיכוי שהיהלום יימצא באיכות גבוהה, לצד הסיכון שימצא באיכות נמוכה. אך במקרה דנן המוכר משיג יתרון משמעותי על הקונה, כי את היהלומים שנמצאו בעלי איכות גבוהה ימכור כיהלומים בדוקים שערכם רב, ואת היהלומים שנמצאו בעלי איכות נמוכה ימכור כלא בדוקים, והקונים יציעו מחיר גבוה יחסית, מחיר שמגלם את הסיכוי שהיהלום יימצא באיכות גבוהה.
לכן לכל הדעות יש כאן אונאה, שכן אף המקור ברוך והמשפט שלום מודים במקרה שהמוכר יודע והקונה אינו יודע שיש בכך אונאה, ורק כאשר שניהם אינם יודעים, ומוכרים על הספק, אין אונאה לשיטתם. גם מצד המנהג אין מחילה על האונאה, כי אין מנהג למכור באופן זה, שהמוכר יודע והקונה אינו יודע.