^ 1.
מרן בשו"ע (או"ח סי' קנג סעיף כ) פוסק: "יש מי שאומר, שספר תורה שהוחזק שהיה של אבותיו של ראובן, אין הציבור יכולים להחזיק בו". ויש מחלוקת בהבנת דברי המחבר:
א. הט"ז שם (ס"ק טו) כותב שמקור דברי השו"ע הוא מהרי"ק סי' ע והטעם הוא: "דלא שייך חזקה בס"ת העשוי מתחילתו על מנת כן שיקראו בו הרבים, ושיהיה תמיד מונח בבית כנסת עד יום פקוד אותו הבעלים". בהמשך מביא הט"ז את דברי מהרש"ל (סי' טו) הדן "באחד שנתן ס"ת להיכל… דאם בא אח"כ איהו גופיה ורצה לקחת לעצמו, לאו כל כמיניה". והוא מסיק "דהוא הוה מוציא, ועליו הראיה", כלומר שלא כדעת הט"ז.
ב. "אליה רבה" המקום רואה סתירה בין סעיף כ לסעיף יח שבו כתוב, שהמקדיש כלי כסף לבית הכנסת אינו יכול להוציאם לחולין, ומעמיד את סעיף כ דווקא כאשר היתנו בפירוש, שספר התורה ניתן רק בהשאלה, וכדעת מהרש"ל, דלא כהבנת הט"ז הנ"ל.
אמנם בעל שו"ת "אגרות משה" (ח"א סי' נב ענף ב) מיישב את הסתירה בכך דבכלי כסף אין שימוש כלל, מכיון שהקדישם, ואין לו בהם אלא טובת ההנאה ליתנם לאיזה בית כנסת שירצה, מה שאין כן ספר תורה, שמקדישו גם יכול להשתמש בו בביתו שימוש של מצוה. מכל מקום, בעל "ערוך השולחן" כאן (אות מב ומג) מיישב קושיא זו בכך שמה שכתב בכלי כסף, דוקא כאשר ידוע שהנתינה היתה מוחלטת, ואלו ספר התורה שבו מדובר בסעיף כ "הוחזק שהיתה של אבותיו" וכו' וכן הוא מפרש במהרי"ק (שממנו מקור לשתי ההלכות).
עד כה יוצא שלדעה השניה אין מחלוקת שאינו יכול להוציא את ספר התורה, אם נתנו סתם. מכל מקום, לפי הט"ז יש מחלוקת בין המהרי"ק למהרש"ל, ויכולות להיות שתי סיבות למחלוקתם:
א. מנהג. וכן משמע מן ה"מגן אברהם" כאן. ואם כך, יש לברר במקרה שלנו, מהו המנהג. כאשר אין מנהג ידוע (אין ללמוד ממעשים בודדים, כי מי אמר שכדין עשו, כפי שכותב המהרש"ל בתשובה הנ"ל), אין כוח ביד הנותן להוציא את הספר מיד הקהל, לפי שהמוציא מחבירו עליו הראיה. שו"ת מהר"ם אלשיך (סי כז), ועיין פד"ר ח"ד עמ' קפג עוד מקורות לענין זה.
ב. אמדן דעת. לפי המהרי"ק אנו אומדים את דעתו של הנותן סתם, שלא נתן לחלוטין. לעומת זה המהרש"ל סובר שאין אנו יכולים לדעת, מה היתה כוונתו, ומכיון שספק הוא, אין לנו כוח להוציא את ספר התורה מיד המוחזק.
בעל "אגרות משה" (בתשובה הנ"ל ענף א) מסביר שמחלוקתם היא, אם הכותב ספר תורה ונותנו לחלוטין יוצא ידי חובת מצוות עשה "עתה כתבו לכם" או לאו, והוא פוסק כמהרי"ק על פי דברי רעק"א (יו"ד סי' ער) בשם ספר "תורת חיים" (חידושים לסנהדרין לר' אברהם חיים שור) הסובר "דכיון שהקדישה, הרי היא של הקדש ולאו שלו, ואינו יוצא בו ידי מצות עשה כתבו לכם". מזה מסיק בעל "אגרות משה" שאנן סהדי שאין הנותן שוטה כל כך להוציא ממון רב לקיים מצוות עשה של כתיבת ספר תורה, ולבסוף יאבד את המצוה בידיים בזה שיתן אותו לבית כנסת, דבר שאינו מצוה כל כך.
אמנם דברי "תורת חיים" אינם מוסכמים אצל שאר הפוסקים. ה"פסקי תשובה" במקום (ס"ק ג) מביא ספר "בני יונה" הסוברק, שאם ספר התורה אבד ועודנו קיים במקום אחר, עדיין בעליו מקיים את המצוה, וכן הוא אם הקדישו לבית כנסת (ואע"פ שהוא מסיים, שעדיף להתנות, שהספר ניתן רק בהשאלה, מכל מקום אין כאן אומדנא, מה דעתו, מכיון שקיים את המצוה). וגם ספר "תורת נתנאל" לבעל ה"קרבן נתנאל" חולק על ה"תורת חיים" וכותב שאין אחד הפוסקים שהזכיר דין זה.
ה"שואל ומשיב" (ח"א מ"ק סי' רסו ד"ה והנה לכאורה) תמה על התורת חיים" לפי שרמב"ן ב"מלחמות" (בפ"ק דסוכה) מסביר ש"לכם" הכתוב במצוות כתיבת ספר תורה היינו- לחובתכם, ועיקר המצוה מתקיים ב"כתבו", ולכן אפילו אם אבד הספר או שהקדישו לחלוטין, קיים את מצוות כתיבת ס"ת.
לפיכך, מכיון שהאשה קנתה את ספר התורה לבד, והרמב"ם (ב"ספר המצוות") מונה את המצוה ה-יח "שיהיה כל איש ממנו כותב ס"ת לעצמו", וכו' בין אלה שאין הנשים חייבות בהן (אמנם בעל "שאגת אריה" מפקפק בדין זה, עיין שו"ת "נחל איתן" המתרץ אחת לאחת את תמיהותיו), הרי גם "אגרות משה" הנ"ל יודה שאין כאן שום אומדנא, מכיון שאין נפקא מינה לאשה, של מי יהיה הספר, ואפשר שנתינתה היא מוחלטת.
ואם האחים נשתתפו; הרעק"א הנ"ל ממשיך את שיטתו של ה"תתורת חיים" ומבין שאין שותפין יוצאים ידי חובת מצוות כתיבת ספר תורה, וכן מבין ה"שואל ומשיב" ממה שכתוב "לכם", אם כן גם לפי הצד הזה אין כאן מצוה ואין שום אומדנא, שלא הקדישוהו לחלוטין (במיוחד שיש בזה מעלה, כמו שכתב ה"אגרות משה" בעצמו).
ועל האמור לעיל הוסיף מרן הגר"ש ישראלי לחילוק הפסק:
א. ברי שהכוונה לא היתה לשם קיום מצוות כתיבת ספר תורה, כי אם להנצחת שם האב ולאילוי נשמתו. במקרה כזה יש להעדיף להשאיר את הספר במקום שבו היה האב מתפלל, הן מצד הזכות של אדם זה שהתפלל במקום זה, הן מצד ההוקרה שזוכה בזה באותו בית כנסת שהכירוהו ויוקירוהו על זה.
ב. העובדה שהכסף נמסר לרב בית הכנסת כדי שיטפל ברכישת סה"ת, מוכיחה שאכן הכוונה היא שסה"ת ישכון בבית כנסת זה דווקא וכי יש בו זכות לקהילה זו.
ג. העובדה שהקהילה ערכה חגיגה עם הכנסת ספר התורה לבית הכנסת אף היא מוכיחה, שהכוונה היתה, שספר התורה ישכון בקביעות במקום זה.