^ 1.השופט מצא (ע"א 102/88 אבוניל נ' אבוניל) כתב: "למערער הייתה שעת כושר להשמיע את טענתו, ולהביא ראיות להוכחתה. משנסתיימו ההליכים בלא שעשה כן - הריהו מנוע מלפתוח בהתדיינות חדשה, שמטרתה לעורר מחלוקת בפלוגתאות שכבר יש לגביהן הכרעה שיפוטית. מטרתו המעשית של 'השתק פלוגתא' היא למנוע מבעל דין, שהיה לו 'יומו בבית המשפט', להטריד את בעל דינו בהתדיינות חוזרת באותו עניין שכבר הוכרע ביניהם במשפט הראשון".
^ 2.כך כתב הרשב"א (חלק א סימן אלף קיח): "בית דין פוסקין ואפילו שלא בפני בעל דין... אבל בממונא בעלמא - מה איכפת לן, הא כל זמן שמביא ראיה סותר את הדין . הילכך חותכין דינו היום, ושומעין דבריו למחר, אם מביא ראיות לסתור את הדין". אומנם לקמן תובא אפשרות שהביא הרשב"א (חלק א סימן תתצ"ט, וכן חלק ב סימן קצב) לסופיות הדיון.
^ 3.כמבואר במשנה במסכת ראש השנה דף כה עמוד א: "אם באין אנו לדון אחר בית דינו של רבן גמליאל - צריכין אנו לדון אחר כל בית דין ובית דין שעמד מימות משה ועד עכשיו, שנאמר ויעל משה ואהרן נדב ואביהוא ושבעים מזקני ישראל, ולמה לא נתפרשו שמותן של זקנים - אלא ללמד שכל שלשה ושלשה שעמדו בית דין על ישראל הרי הוא כבית דינו של משה ".
הנתיבות (אמת ליעקב מסכת ראש השנה דף כה עמוד א) ביאר: "שלא יאמרו פלוני כמשה ואהרן", כלומר הנך רואה שהקב"ה אינו רוצה לפרש שמותן, כי סמך עצמו שמי שיבחרו הוא יסכים על ידן, כדכתיב לאל גומר עלי (תהלים נז, ג). ואמרו חז"ל "אתם", אפילו מוטעין (ר"ה שם). ולזה, גם כן בדורנו, מי שישראל בוחרים בשכלם - הקדוש ברוך הוא מסכים על ידן, והוא הקדוש, ושוב לא יאמרו: פלוני שנתמנה מפי הצבור פלוני כזה או כזה ". ומכאן גם ניתן ללמוד על דיינים הנבחרים ע"י וועדה ציבורית, או על דיינים שהציבור קבלוהו עליהם.
^ 4.הרמב"ן (דברים פרק א פסוק יב) כתב: "והדין הזה (שניתן להוסיף דיינים) - לא ידעתי אותו, שיהא בעל הדין יכול להוסיף דיינין יותר על שלשה בדיני ממונות, וכל שכן לאחר שטען בפניהם וראה שחברו נוצח בדין... ושמא נלמוד מכאן, שיכול אדם לומר שני דיינין אני בורר לי ותברור אתה שנים אחרים, והם יבררו עוד אחד, (כל צד בוחר שני דיינים והדיינים יבחרו את הדיין החמישי), ויהא הדין נגמר בחמשה או ביותר, כמו שאמרו, אינו דומה דין הנגמר בחמישה לדין הנגמר בעשרה. ואף על פי שג' - כופין לדון בפניהם, בשאינו רוצה לקבל עליו לדון, (ניתן לכוף אדם לדון ע"י שלושה דיינים, אך לא ניתן לכוף לדון בחמישה, אא"כ שני הצדדים מסכימים לכך), אבל רוצה לברור יותר - בורר, דהוה ליה כאומר נלך למקום הועד ששומעין לו במקום שאין שם טורח. שבכך נצטוינו, שנאמר (להלן טז כ) צדק צדק תרדוף - הלך אחר ב"ד יפה (סנהדרין לב ב), ורבוי חכמים - ב"ד יפה הוא".
^ 5.המרדכי (מסכת סנהדרין סימן תשח) כתב בשם מהר"ם מרוטנבורג (דפוס קרימונה סימן רפא): "ועד כמה יכול לסתור הדין?... והשיב: נ"ל דלא קבעי חכמים שום זמן לדבר , כדתנן כל זמן שמביא ראיה - סותר את הדין". כלומר בעל הדין יכול בכל זמן להביא ראיות חדשות. וכ"פ הב"ח בסימן כ ס"ק א.
^ 6.הגמ' פסקה בדין הראשון כדעת רשב"ג ובדין השני כדעת ת"ק: "כל מקום ששנה רבן שמעון בן גמליאל במשנתנו - הלכה כמותו, חוץ מערב וצידן וראיה אחרונה: ערב (מס' ב"ב דף קעג:) - מלווה שהתנה שיוכל לגבות ממי שרוצה, (מהלווה או מהערב), לדעת ת"ק יכול לפרוע קודם מהערב, אך לדעת רשב"ג אם יש ללווה נכסים - יפרע קודם מהלווה ולא מהערב. ב)- צידן (מס' גיטין דף עד.) - בעל שנתן גט לאשתו והתנה שתחזיר לו בגד מסוים, לדעת רשב"ג יכולה להחזיר מעות בשווי הבגד, אך לדעת ת"ק לא גרושה עד שתביא את הבגד, כי הבעל רצה לצערה. ג)- ראייה ראשונה (מס' סנהדרין דף לא.) - לדעת רשב"ג כל צד יכול להביא ראייה גם לאחר שלושים יום, גם אם הב"ד אמרו שיביאו ראייה רק עד שלושים יום. ראייה אחרונה - אם אחד מהצדדים אמר לב"ד: אין לי ראייה, ואח"כ הביא ראייה, לדעת ת"ק הראייה לא מתקבלת, אך לדעת רשב"ג הראייה מתקבלת.
^ 7.אדם יכול להעיד על עצמו ולאסור את עצמו כמו חתיכת בשר אסורה. השיטה מקובצת כתב: הטעם לכך הוא משום נדר, שהאומר שדבר מסוים אסור עליו, הוי כנודר לאסור עליו ולכן הוא אסור שהנדר חל עליו.
הקצות בסימן לד ס"ק ד כתב בשם מהרי"ט (סימן א): דין שויא אנפשיה אינו אסור מגדר נדר, שאם הגדר היה נדר, היה ניתן להישאל עליו, אלא גדר האיסור הוא מדין נאמנות, שהתורה האמינה לכל אדם שיעיד על עצמו בין בממונות ובין באיסורים.
^ 8.הט"ז הקשה: מדוע בעל הדין לא נאמן לומר טעיתי בכך שאמרתי שאין לי עדים, חשבתי שאין לי עדים אז זו טעות. הרי בסימן פא סעיף כ נפסק, שנאמן אדם לומר טעיתי במה שהודיתי שאני חייב? הט"ז ביאר: כאן אף אחד לא הכריח אותו לומר שאין לו עוד ראיות, ומכך שהוא אמר זאת מרצונו, משמע שכך החליט לפסול את כל העדים ואם יהיו.
^ 9.הגמ' במסכת בבא מציעא דף ג עמוד ב כותבת: "הודאת בעל דין כמאה עדים דמי". רש"י (מסכת קידושין דף סה: ד"ה הודאת) כתב: המקור להודאת בעל דין, הוא מהפסוק במודה במקצת (שמות פרק כב פסוק ח): "אשר יאמר כי הוא זה", מכאן למדים שאדם מתחייב על סמך הודאתו.
נחלקו הפוסקים בגדרו של דין זה:
א. שיטת מהריב"ל (ח"א כלל ג סימן יט) - המודה מתחייב כשם שאדם מתחייב לתת מתנה, וההודאה תקפה ככל התחייבות . לדעת מהריב"ל הודאת בעל דין יוצרת קניין וזה קניין אודיתא.
ב. שיטת הקצות (סימן לד ס"ק ד וכן בסימן רמא ס"ק א) - המודה מתחייב מדין נאמנות, התורה נתנה נאמנות לאדם לחייב את עצמו. וכך כתב הקצות: "ולכן נראה דהא דנאמן אדם על עצמו אעפ"י שהוא קרוב אל עצמו, היינו משום גזירת הכתוב שיהא אדם נאמן על עצמו בכל הפסולין שיש בו".
"וכבר האיר עינינו מאור העולם רש"י בקידושין (דף סה:) הודאת בעל דין כמאה עדים. ז"ל רש"י: דכתיב (שמות כב ח) אשר יאמר כי הוא זה, הרי שסמך על מקצת הודאתו ע"כ. וא"כ כי היכי דהאמין התורה שני עדים על אחרים - כן האמין התורה לכל אדם על עצמו, אע"ג דהוא קרוב לעצמו, דקרוב לא פסלה התורה אלא על אחרים, אבל על עצמו - נאמן".
הקצות הקשה על שיטתו: מדברי רש"י נראה, שהנאמנות שיש להודאתו שווה לנאמנות שיש לעדים, ומדוע הגמ' כתבה שהודאת בעל דין שווה יותר מעדים? הקצות לא הביא תשובה. צריך לציין, לדעת הקצות הודאת בעל דין אינה קניין אודיתא, אלא רק נאמנות, אך בכדי שלהודאה תהיה תוקף של קניין אודיתא, צריך המודה לעמוד בכל כללי אודיתא, כגון הודאה לשעבר ובפני עדים. כך משמע מדברי הקצות בסימן קצד ס"ק ג).
הקצות כתב פירוש נוסף: המודה מתחייב בגלל שיש מיגו , שאם היה רוצה היה יכול לתת את הממון . הקצות דחה פירוש זה, שכן מיגו נופל במקום עדים, (דהיינו אם יבואו עדים ויעידו שהמודה לא חייב - לא אומרים מיגו במקום עדים), אך הגמ' כתבה שיש כח להודאת בעל דין יותר ממאה עדים.
^ 10.האורים בס"ק ב הביא את המקרה הבא: ראובן תבע את שמעון, ובבית הדין ראובן הודה שאין לו ראיות ועדים, על כך אמרנו שגם אם ראובן לאחר זמן יביא עדים - לא מקבלים את ראיותיו, כי ראובן הודה בעצמו שהם עדי שקר. כעת במידה ולאחר מכן, שמעון יתבע את ראובן בעניין אחר, ושמעון יביא לראייה את אותם עדים שראובן הביא לאחר זמן, ואמרנו שהם פסולים - לדעת רש"י העדים הם שקרנים ולא ניתן לקבל את דבריהם. אבל לפי הסבר הנתיבות , אנו לא נאמר שאלו עדי שקר ויש פסול בגוף העדים עצמם, (ובכך גם שמעון לא יכול להביא את עדותם), אלא אנו אומרים שכל הפסול הוא על ראובן, שהוא הודה על עצמו, שאדם יכול רק לפסול את עצמו אך לא את אחרים, לכן העדים פסולים רק בתביעת ראובן אך אינם פסולים בתביעת שמעון.
למעשה גם האורים כתב, שהעדים לא פסולים וניתן להאמין להם בתביעת שמעון, אך רק בתביעת ראובן לא מאמינים להם, בגלל הודאת ראובן שעדותם לא נכונה, והודאתו חשובה כמו מאה עדים וגוברת על עדותם. אנו לא אומרים שיש חשש שהעדים שיקרו, אלא שלא דייקו או שהעידו בדמי, כלומר על סמך הערכה ולא על סמך ידיעה מדויקת.
^ 11.הגמ' דיברה על שטרות של אביו שהיו מופקדים אצל אחר, אבל הדרכי משה (בס"ק א*) כתב, שהוא הדין בשטרות שלו שמופקדים בידי אדם אחר.
^ 12. הסמ"ע בס"ק ו כתב: רק כאשר השומר לא נמצא בעיר, הראייה נחשבת באמת כאינה ברשותו, אבל אם הראייה אצל השומר, אך השומר בעיר - אנו מחשיבים את הראייה כאילו היא ברשותו. אומנם הב"ח (בס"ק א בד"ה במה דברים אמורים) כתב, שגם כאשר הראייה נמצאת ביד שומר הנמצא בעיר, הרי שבפועל היא ביד השומר ולא ביד הבעל דין המפקיד, ולכך נחשבת כאינה ברשותו.
^ 13.הסמ"ע בס"ק ח כתב: המרדכי דקדק מלשון הגמ', שמדובר בשטר הנמצא בין כמה שטרות בתוך השק עור, ומכאן שצריך שיהיה שטר הראייה מעורב עם עוד שטרות. אבל הטור הבין בפשטות, שגם כאשר השטר נמצא לבדו אצל המפקיד (ואינו מעורב עם עוד שטרות) - נחשב כאינו ברשותו.
^ 14.הסמ"ע הוסיף: בטור נראה הבית הדין מסבירים את דבריו, אך יש לומר שגם הטור מסכים לרמב"ם, שבית הדין לא מסביר את דברי בעל הדין, ועל בעל הדין לטעון ולומר בצורה מפורשת מדוע אמר שאין לו ראיות נוספות.
^ 15.כך כתב גם מהרשד"ם (חושן משפט סימן לא): "ואם שמא ירצה לטעון שמה שקבל עליו לזה לדיין או לפשרן כנז' היה מפני שהיה חושב שלא היה לו ראיה ושעכשו יש לו ראיה - גם בזה הבל יפצה פיו, שהרי כתב הטור... לפיכך אם פירש דבריו: 'אין לי עדים וראיה כלל, לא כאן ולא במדינה אחרת, ולא בידי ולא ביד אחרים' - אינו יכול לסתור הדין ע"כ. וכאן כבר אמרו שאין להם ראיה כלל - איני יכול לצייר מאיזה טעם רוצה שמעון לומר שיכול לערער. והאריכות בזה נראה בעיני מותר גמור, ואם ח"ו יערער - ודאי שהוא עבריין כנזכר, ואם יקבל וישמע - ישמע אליו ה'".
^ 16.בסימן טז סעיף ב נפסק להלכה: תובע שאמר בתחילת הדיון שיש לו ראייה, אלא שאינה מצויה בידו - לא פותחים את הדיון עד שהתובע יציג את ראייתו. ובכל הזמן שעובר, הנתבע כלל אינו צריך לענות על טענות התובע.
הסמ"ע בסימן טז ס"ק ז כתב בשם ריב"ש (סימן קסט): "וכן הדין מי שטען שאבד שטרותיו באונס הגזירה, ולריחוק המקום א"א לו להביא ראיה".
^ 17.הרשב"א התייחס למלווה שבבית הדין לא טען שיש לו פרוזבול, ורק לאחר שיצא מבית הדין טען שיש לו פרוזבול ולפיכך החוב לא נמחק בשמיטה, והלווה חייה לפרוע לו את החוב - אינו נאמן, שכן המלווה שתק בשעה שהב"ד פסקו, ושתיקה כהודאה. וכן יתכן שלאחר שיצא מבית הדין - אחרים למדוהו לשקר ולטעון שהיה לו פרוזבול ואבד.
הבית יוסף הקשה: הרי הרשב"א בתשובה אחרת (חלק ד סימן לב) פסק, שגם לאחר שהמלווה יצא מבית הדין - יכול הוא לטעון שהיה לו פרוזבול ואבד?
הבית יוסף תירץ: יש לחלק בין יציאה לפני פסק הדין ובין יציאה לאחר פסק הדין. מלווה שיצא מבית הדין לפני פסק הדין - נאמן לטעון שהיה לו פרוזבול ואבד, אבל מלווה שיצא לאחר פסק הדין - אין הוא נאמן עוד לטעון, שכן שתיקתו בשעת אמירת פסק הדין כהודאה. וכ"פ הרמ"א בסימן סז סעיף לג.
^ 18.הרא"ש הוסיף: "ועוד, לפנים משורת הדין התחלתי לשאול לו, מה ישיב על מקצת דרישות וחקירות ששאלוהו, ואמר שלא היה לו להשיב והוא נמלך מה ישיב. והאח לפניו בעצה נבערת, למען כחש לבשו אדרת ובעצו ישאל ודבריו הם מלומדים, והחדש אשר מלבם בודים בטבעות הגרון יהיו הבדים. ואיך לא יזועו ובאשר יפגעו ורוח נבות אליו הגיעו, ובדבריהם אותו הוגיעו המה לריק יגעו, ובדברי שקר ישעו וטחי תפל שעו נצו גם נעו וכל דבריהם לעו. ואני חצני נערתי, ויד השם היתה אתי, וחיל וכח אזרתי, והתבן מתוך הבר הברתי, והאמת על רגליו העמדתי, ונכה רגלים שוקיו קפדתי, ובמים אדירים צללתי, נפך וספיר העליתי, ומתלעות עול שברתי, ומשיניו טרף השלכתי, ודין אמת לאמתו הוצאתי, ובשלש עשרה נפה נפיתי, עד כי יצא סלת נקי ומלובן, כלו הפך לבן".
^ 19.הדרכי משה בס"ק א כתב בשם נימוקי יוסף (דף טז. ד"ה עביד אינש): בעל דין שטען טענה הסותרת את טענתו הראשונה - לא נאמן, ( טענתו הראשונה חשובה כהודאת בעל דין , לפיכך לא נאמן לסותרה), ואפ' אם יביא עדים בכדי לאשש את טענתו השנייה - לא נאמן. וכך מוכח מדברי הגמ' בדף ל עמוד ב, וברשב"ם ד"ה והני מילי. וכ"פ הרמ"א בסימן פ סעיף א.
הרדב"ז (חלק ג סימן תקג) כתב: "כיון שלא באו עדים, אף על פי שיצא מב"ד וחזר - יש לו להפך טענתו כמו שירצה. אבל כד מעיינת שפיר תשכח, שאין הדברים אמורים אלא מטענת פיטור לפיטור , דמגו שהיה יכול לעמוד בטענתו הראשונה ויפטר, מה שחזר וטוען עתה אינו אלא לפי שרוצה לומר האמת. אבל מחיוב לפטור - לא אמרה אדם מעולם, שאם לא תאמר כן לא שבקת מקום לשום פסק דין , דאם תבע את חבירו מנה, ואמר הן, וחזר ואמר להד"ם, אם אתה אומר יכול לחזור - לא יוכל הדיין לפסוק, שמיד שיראה שרוצין לחייבו - יעתק מטענה לטענה, אלא כיון שהודה - שוב אינו יכול לחזור ולכפור, ואם חזר- אינו כלום, ופוסקין הדין עפ"י טענה הראשונה, כיון שטענתו האחרונה סותרת הראשונה ".
^ 20.הדרכי משה בס"ק א הביא מחלוקת הפוסקים, האם יכול אדם לטעון טענה חדשה שלא טען מתחילה. מהר"י וייל (סימן עז) סבור, שאינו יכול לטעון טענה חדשה, מכיוון שלא טען זאת בהתחלה, כאילו הודה שאין זו טענה. כאשר הנתבע שותק מול טענת התובע ובפני הדיינים, אנו אומרים ששתיקה כהודאה. אבל הגהות מיימוני (הלכות טוען ונטען פרק ז אות ט) כתב: למרות ששתק בהתחלה, יכול לחזור ולטעון טענה חדשה. הרמ"א פסק כדברי מהרי"ו, שאם שתק - אינו נאמן אא"כ נתן אמתלה מדוע שתק עד עכשיו.
הש"ך בס"ק ח תמה על דברי הרמ"א. הש"ך הבין שאין כל חולק על דברי הגהות מימוני, שיכול אדם ששתק לטעון לאחר מכן. מהרי"ו דיבר רק על מקרה בו הנתבע לא שתק, אלא טען טענה והב"ד חייבו אותו בגלל טענתו, וכעת רוצה לחזור ולטעון טענה חלופית, בזה פסק מהרי"ו שלא יוכל לחזור ולטעון, אך כלל לא מדובר על נתבע ששתק.
^ 21.הגמ' דנה במספר מקרים בהם יש ספק בחלוקת הירושה: אישה שבעלה נפטר ללא ילדים, ואחי בעלה ייבם אותה בתוך שלושה חודשים לפטירת הבעל. לאישה נולד בן ויש לגביו ספק מיהו אביו, האם אביו הוא הבעל הראשון שנפטר, (הבן נולד לאחר תשעה חודשי הריון), או שאביו הוא היבם אחיו של הבעל הראשון (הבן נולד לאחר שבעה חודשי הריון). כעת יש וויכוח מי יקבל את ירושת הבעל הראשון שנפטר. אם הבן שנולד הוא בנו של הבעל הראשון - וודאי שמגיעה לו את כל הירושה, אך אם הבן שנולד הוא בנו של היבם - הירושה של הבעל הראשון מגיעה לאחיו היבם, ולא לבן של היבם. ההלכה נפסקה (אבן העזר סימן קסג סעיף ג): הבן והיבם יחלקו את הירושה בשווה.
לאחר שהם חילקו בניהם את הירושה - נפטר היבם. כעת רוצים לחלק את הירושה של היבם עצמו, ויש ספק האם הבן הנ"ל הוא בנו של הבעל הראשון ולא מגיעה לו מהירושה, או שהוא בנו של היבם ומגיע לו חלק מהירושה כשאר אחיו. בני היבם טוענים כלפיו שיביא ראייה שהוא אכן בנו של היבם ואז יוכל ליטול חלק בירושה, אך הבן טוען טענת ממה נפשך: אם אני אכן בנו של היבם - מגיע לי חלק בירושה, ואחזיר לכם את החלק שקיבלתי בירושה הקודמת של הבעל הראשון, כי אני בנו של היבם ולא בנו של הבעל הראשון, (בהנחה שהירושה של היבם גדולה בהרבה מהירושה שהשאיר הבעל הראשון, כך ששווה לו לוותר על חלקו בירושה של הבעל הראשון ולקבל חלק בירושה של היבם), ואם אני בנו של הבעל הראשון, הרי מסתבר שלא מגיע ליבם חלק, ומה שחלקנו בשווה - לא היה צודק, כך שעליכם לתת לי את החלק שהיבם קיבל מירושת הבעל הראשון. הגמ' הביאה מחלוקת במקרה זה, אך להלכה נפסק שקם דינא, כלומר החלוקה הראשונה שנעשתה קיימת ולא ניתן לערער עליה, לכן הבן לא יכול לבקש בחזרה את החלק שהיבם קיבל מירושת הבעל הראשון, ולגבי ירושת היבם - הבן לא יכול להביא ראייה שהוא אכן בנו של היבם, לכן הוא לא יקבל חלק בירושת היבם. וכ"פ להלכה השולחן ערוך באבן העזר סימן קסג סעיף ה.
^ 22.רבי אבא בגמ', הוא זה שפסק שקם דינא. הרי"ף (מסכת יבמות דף יא עמוד ב) כתב: "ופסקו רבואתא הלכתא כרבי אבא". וכ"פ גם הרמב"ם (הלכות נחלות פרק ה הלכה). הרא"ש (מסכת יבמות פרק ד סימן י) כתב בשם הראב"ד: "הלכתא כר' אבא, משום דרבי אבא דיינא דא"י הוה , כדאמרינן בשבועות: דייני א"י - רבי אבא, ודיינא נחית לעומקא דדינא , והלכתא כוותיה". אומנם לדעת הרמב"ן , הלכה כדעת רבי ירמיה שיש לפתוח את הדיון בחזרה.
^ 23.לדעת הנתיבות (סימן ר ס"ק ג), חצר משתמרת נקראת חצר שיש בה מחיצות, גם אם היא לא נעולה, אך לדעת המקנה (קונטרס אחרון, קדושין סימן ל ס"ט), חצר משתמרת נחשבת רק לחצר שהיא נעולה במנעול והמפתח נמצא בידי בעל החצר.
^ 24.הנתיבות (בסימן רלב ס"ק ח) הסביר: מכיוון שלא היה ניתן לדעת שיש כסף בתוך הבדיל, נחשב כאבוד ממנו ומכל העולם, כך שהכסף הפקר, (כמבואר בסימן רנט סעיף ז). אומנם אם מצא כסף בתוך טלית, או כל דוגמא שניתן לדעת - הראשון זכה .
^ 25.מקור נוסף לסופיות הדיון נמצא ברמ"א בסימן לג סעיף יב: במשנה במסכת סנהדרין דף כז עמוד ב מובא: "היה קרוב ונתרחק - הרי זה כשר". כלומר עד קרוב פסול לעדות רק כאשר הוא קרוב, אך אם הקשר המשפחתי נותק - העדות מתקבלת. (למשל החתן יכול להעיד על חמיו לאחר פטירת או גירושי אשתו).
העיטור (אות ק - קבלת העדות דף נט טור ד) סייג: עדות קרוב שהתרחק מתקבלת רק בתנאי שלא היה פסק דין, אך אם בית הדין כבר פסק את דברו - לא פותחים את הדיון בגלל עדות הקרוב שהתרחק שכעת העדות היא כשרה. "מסתבר, כיון דאיפסיק ההוא דינא - איפסיק ולא סתר דינא ". וכ"פ הרמ"א (שם).
כך גם הבין הקצות בסימן לג ס"ק ב: "דעיקר טעמא דבעל העיטור הוא משום דכבר נפסק הדין , וטעמא דפסק דין נראה לפי מ"ש בתרומת הדשן סימן ש"י, והובא להלכה בדברי הרמ"א (סימן רס"ח סעיף ג'), דאם כבר נפסק הדין - הוי מעשה השניה לחודא".
אבל הש"ך בס"ק ט הבין את העיטור בצורה אחרת: החילוק אינו בין אם היה פסק דין לבין לא היה פסק דין, אלא החילוק הוא בין התכוון להעיד ללא התכוון להעיד. אם הוא התכוון להעיד - גם אם נעשה רחוק - עדותו פסולה, כי אדם שנתן עדות מבחינה נפשית הוא ירצה לחזק את דבריו ולא לחזור בו מעדותו, אך אם לא נתן עדות - יוכל להעיד לאחר שיהיה רחוק. הש"ך הוסיף: העיטור עצמו בהמשך דבריו הביא סיבה זו: "דעביד אינש לאחזוקי דבוריה".
הקצות בס"ק ב דחה את דברי הש"ך. העיטור לא חושש שהעדים ישקרו, כי העיטור בעצמו הכשיר את קבלת עדות העד שהתרחק אם הוא מאר את דברו שלא בפני בית הדין, ואם יש חשש שמבחינה נפשית הוא ירצה לחזק את דבריו הראשונים, א"כ אין הבדל בין אם העיד בב"ד או שדיבר מחוץ לב"ד, בשניהם היה צריך לפוסלו, ובכ"ז העיטור לא פסל בשני המקרים, משמע שהוא לא חושש לכך. (הקצות הרחיב בכך בסימן כח ס"ק ז).
^ 26.הקצות בסימן צו ס"ק ב כתב: "עיין במוהרי"ק שורש פ"א שכתב, דאין הודאת קטן כלום, ולא מהני ביה הודאת בעל דין , כדפריך תלמודא בכל דוכתי קטן מידי מששא אית ביה, ואפילו לענין קבלת עדות - לא חשוב בפניו כבפני בעל דין כדמוכח ריש פרק הגוזל בתרא (ב"ק קיב, ב), כל שכן שאין להחשיב הודאתו כהודאת בעל דין, אלא דוקא היכא דאית ליה הנאה לקטן נחשב הודאתו הודאה, וכ"כ ר' משה בפ"ה מטוען (הי"א) ע"ש.
וקשה, דהא אמרינן בפרק זה בורר (סנהדרין דף ל"א ע"א), ההוא ינוקא דתבעוהו לדינא קמי דרב נחמן, אמר ליה אית לך סהדי? אמר ליה לא, אית לך ראיה? אמר ליה לא, חייביה רב נחמן, הוי קא בכי ואזיל, שמעוהו הנך אינשי אמרו ליה אנן ידעינן במילי דאבוך, אמר רב נחמן בהא אפילו רבנן מודי דינוקא במילי דאבוה לא ידע. ומשמע הא אי הוי ידע - הוי הודאתו הודאה מה שמודה שאין לו עדים ואין לו ראיה, ואי נימא דקטן מידי מששא אית ביה - א"כ אפילו ידע במילי דאבוה נמי יחזור הקטן ויאמר אית לי עדים וראיה. ודעת הרא"ש שם (סי' ל"ז) דמיירי מקטן ממש. ואפילו לדעת הרמב"ם (פ"ז מסנהדרין ה"ט) ושו"ע (סימן כ' סעיף א') דקטן והגדיל נמי לא ידע במילי דאבוה, מכל מקום עיקר עובדא דרב נחמן הוי קטן ממש בשעה שבא לפניו ע"ש באשר"י וצ"ע".
^ 27.וכפי שפסק הרמב"ם (הלכות נזקי ממון פרק יא הלכה יג): "שור הנסקל שהוזמו עדיו - כל הקודם בו זכה, שהרי משנגמר דינו הפקירוהו בעליו ". (כמבואר במסכת כריתות דף כד עמוד א). כלומר מכיוון שיש פסק דין שהשור צריך להיסקל, ושור הנסקל אסור בהנאה, כך שהבעלים מתייאשים מהשור, לכן גם אם יתברר לאחר מכן שהעדים שיקרו, בכ"ז השור עצמו הוא הפקר. (וכן כתב הקצות בסימן רנט ס"ק א).
^ 28.נחלקו הראשונים, האם מחילה בטעות תקפה:
א. שיטת רש"י (ד"ה הכא) - מחילה בטעות אכן תקפה, ורק בהלוואה שיש חשש שנראה כמו ריבית, אנו אומרים שהמחילה לא תקפה. וכ"פ ריב"ש (סימן שלה).
ב. שיטת התוס' (ד"ה התם) - התוס' הקשו על רש"י: במספר מקומות בש"ס אנו רואים שמחילה בטעות - לא תקפה. וכך כתב רבנו תם (ספר הישר חלק החידושים סימן תקצ"ב): "פשיטא דמחילה בטעות בעלמא - לא הויא מחילה, דכל דבר שהוא בטעות - לאו כלום הוא ". אומנם מוכר פירות שלא באו לעולם - המחילה של הפירות תקפה, בגלל שיש אומדנה שהמוכר אכן מוחל על הפירות, זאת מכיוון שהמוכר מעוניין שאמינותו לא תיפגע, והמוכר הרי רצה למכור. ("כי היכי דליקו בהימנותיה").
ג. שיטת הגהות אשרי (מסכת בבא מציעא פרק ה סימן לב) - יש לחלק בין מחילה בטעות ובין קניין בטעות: קניין בטעות לא תקף, כי הממון עדיין ברשותו, אבל מחילה בטעות אכן תקפה, זאת מכיוון שממון המוחל כבר נמצא ברשות חברו, והמוחל כבר התייאש מהממון שמחל עליו, לכן חברו זכה וקנה, כי ייאוש מועיל גם אם נעשה בטעות . הקצות (סימן קמב בס"ק א) ביאר: באבידה מועיל ייאוש למרות שהייאוש הוא בטעות, שהרי אילו המאבד היה יודע היכן מונח החפץ וודאי הוא לא היה מתייאש.
הקובץ שיעורים (מס' בבא בתרא סימן קעא) הסביר: ההבדל בין מחילה ובין קניין, שבמחילה אין הוצאה מנכסי הנותן, אלא המלווה מחל על ההלוואה ועל הממון שכבר נמצא ברשות חברו, אך בקניין יש הוצאה מרשות הנותן לרשות המקבל, ולא ניתן להוציא כאשר הקניין היה בטעות.
^ 29.בתקנות הדיון תקנה קכט 1 נאמר: "בעל דין זכאי בכל זמן לבקש דיון מחדש".
^ 30.כדברי הב"ח, כנסת הגדולה והנתיבות שהובאו לעיל.
^ 31.הרשב"א (חלק ב סימן קצב) חזר וכתב זאת: "הוא דקנו מיניה בב"ד חשוב. כלומר בב"ד חשוב דאלימי לאפקועי ממונא ". כלומר ב"ד חשוב הוא ב"ד שיש לו יכולת להוציא כספים.
^ 32.כך כתב הרדב"ז (חלק ד סימן קסד): "אם פסל כל העדים שיביא עליו על ענין זה - מה שעשה עשוי, ושוב אינו חוזר שהרי פסל את העדים".
^ 33.שולחן ערוך הרב (יורה דעה קונטרס אחרון סימן א סעיף ז) כתב: "שלא צוהו הכתוב להיות שוטר, אלא שוטרים תתן, אבל צוה להיות שופט, שנאמר בצדק תשפוט , לכן צריך להיות בחנם, אם כן כל מה ששייך לשופט ולא לשוטר, כגון לצוותם - צריך להיות בחנם אפילו על ידי טורח".
^ 34.הג"ר צבי יהודה בן יעקב (פד"ר‏ 308813/17) כתב: "כלל ברור: אף שיכול בעל דין לתבוע בכל עת ובכל זמן, כל אשר יחפוץ ויעלה על ליבו, ואף ששערי בית הדין אינם נעולים - גם שערי דמעות לא ננעלו, ובית הדין מצוּוֶה למנוע מכל נתבע הטרדה מיותרת. ומאחר שייתכן שבסופו של יום תידחינה התביעות, יש לדאוג כי הנתבעת תפוצה על מלוא הנזקים העלולים להיגרם לה, בפרט כשמדובר בתביעה כספית רחבה ורטרואקטיבית, הכוללת גם בקשה לפסילה של גט וכו'.
בית הדין מחויב לאפשר לכל מתגרש ומתגרשת את השקט הנפשי וסופיות הדיון, לאפשר להם לנהל את חייהם, ולא להישאר תלויים וקשורים בכל עת ובכל זמן, בקשר של קיימא עם בן או עם בת הזוג לשעבר. בית הדין מצוּוֶה להיות רגיש לאפשרות שמדובר בתביעה שנועדה לסחוט בדרך של הטרדה מאיימת. ובלי לקבוע עמדה לגופה של תביעה, הרי שבנדון דידן עצם הדיון עלול לגרום לנתבעת נזק נפשי וכלכלי כאחד, והאריכות אך למותר.
לאור האמור ובתוקף סמכותנו, אני קובע כי התביעה תישמע אך ורק אם התובע יפקיד ערובה בסכום של 60,000 ש"ח במזומן או בערבות בנקאית. ובנוסף: ערבות של צד ג' בסכום של 60,000 ש"ח נוספים, שיינתנו בצורה של עיקול על נכס או חשבון בנק של צד ג'. אם תידחה התביעה, הערובה - בחלקה או במלואה - תעבור לנתבעת או לאוצר המדינה".
^ 35. הגדרת טעות בדבר משנה - בגמ' במסכת סנהדרין דף לג עמוד א מובא, שטעות בדבר משנה כוללת גם טעות בברייתות, וכוללת גם טעות בדברי האמוראים: "אמר ליה רבינא לרב אשי: אפילו טעה ברבי חייא ורבי אושעיא? (אם הדיין טעה בברייתות, האם נחשב כדין ברור ודמי לטעות בדבר משנה שחוזר)? אמר ליה: אין. (רבינא שאל את רב אשי): אפילו בדרב ושמואל? (דיין שטעה בדברי האמוראים הראשונים, האם נחשב כטעות בדבר משנה)? אמר ליה: אין. אפילו בדידי ודידך? (רבינא שאל את רב אשי: דיין שטעה בדברי האמוראים האחרונים, כגון בפסקי הלכה שלנו, האם נחשב כטועה בדבר משנה ומחזירים את הדין)? אמר ליה: אטו אנן קטלי קני באגמא אנן"?! (איננו בטלנים חותכי קנים באגם, אלא גם דיין הטועה בהלכות פסוקות שלנו, נחשב לטועה בדבר משנה, וכך נחשב כל הטועה בהלכה ברורה, ומחזירים את הדין).
הרא"ש (מסכת סנהדרין פרק ד סימן ו) הוסיף: "ולא מבעיא טועה בפיסקי הגאונים , אלא אפילו חכמים שבכל דור ודור שאחריהם - לאו קטלי קני באגמא הן, ואם פסק הדין שלא כדבריהם, וכששמע דבריהם - ישרו בעיניו, והודה שטעה - טועה בדבר משנה הוא וחוזר. אבל אם לא ישרו בעיניו דבריהם, ומביא ראיות לדבריו המקובלים לאנשי דורו - יפתח בדורו כשמואל בדורו. אין לך אלא שופט אשר יהיה בימים ההם ויכול לסתור דבריהם, כי כל הדברים שאינם מבוארים בש"ס שסדר רב אשי ורבינא - אדם יכול לסתור ולבנות, אפילו לחלוק על דברי הגאונים...
אבל הדיין ההוא, פשיטא שיש לחלוק על דבריהם, דאמוראים האחרונים פעמים חולקין על הראשונים, ואדרבה אנו תופסין דברי האחרונים עיקר, כיון שידעו סברת הראשונים וסברתם, והכריעו בין אלו הסברות, ועמדו על עיקרו של דבר. וכיוצא בזה מצינו אין למדין הלכה מפי הש"ס אלא מדברי האמוראים אנו למדין פסקי הלכות".
הפתחי תשובה בס"ק ב כתב בשם החוות יאיר (השמטות סי' קסה): כל הלכה שהשולחן ערוך פסק, ולא נחלקו עליו הפוסקים הבאים אחריו, הטועה בדין זה, נחשב לטועה בדבר משנה. ובמקום שהרמ"א חלק על השולחן ערוך, נחשב לטעות בדבר משנה באותם מקומות בהם פוסקים כרמ"א.
עוד כתב החוות יאיר: כאשר יש מחלוקת בין הסמ"ע והש"ך - יש לפסוק לפי דברי הש"ך, ואם פסק כדברי הסמ"ע - נחשב כטועה בדבר משנה. הוסיף החוות יאיר וכתב: "אף כי שמעתי שקשה מאד לפסוק להוציא נגד הסמ"ע, והיה לנו לומר דעכ"פ לא הו"ל הפוסק כסמ"ע כטועה בדבר משנה, ומכל מקום נ"ל כמו שכתבתי".
הש"ך בסימן כה ס"ק ט כתב: "אם אין מחלוקת בדבר מסוים, אלא שנהגו לפסוק בצורה מסוימת, או שרוב הדיינים פוסקים בצורה מסוימת , והדיין טעה ופסק בניגוד למנהג או בניגוד לפסק הרווח אצל רוב הדיינים - נקרא טועה בדבר משנה.
השולחן ערוך בסימן כה סעיף א הגדיר מהי טעות בדבר משנה: "אם טעה בדברים הגלויים והידועים, כגון דינים המפורשים במשנה או בגמרא או בדברי הפוסקים - חוזר הדין ודנין אותו כהלכה".
^ 36. הסמ"ע בס"ק ז כתב: טעה בדבר משנה וא"א להחזיר את הדין - פטור מלשלם, גם אם נשא ונתן ביד. אבל הבית יוסף והש"ך בס"ק ה כתבו: דיין שטעה בדבר משנה וא"א להחזיר את הדין, רק אם לא נשא ונתן - פטור, שאז אנו יכולים להיות בטוחים שהוא לא התכוון להזיק, ומכיוון דלאו מידי עבד, הרי שזהו גרמא בעלמא, ופטור מלשלם. אבל אם נשא ונתן ביד, הרי הוא מזיק בידיים, וחייב לשלם.
אומנם הש"ך סייג (שם אות ב): כ"ז אמור רק לגבי דיין מומחה שלא קיבל רשות לדון ולא קבלוהו, או הדיוט שקיבלוהו, שאז אם טעה בדבר משנה ונשא ונתן ביד, וא"א להחזיר את הדין - חייב לשלם. אבל דיין מומחה שקיבל רשות לדון או שקיבלוהו עליהם, וטעה בדבר משנה, וא"א להחזיר - למרות שנשא ונתן ביד - פטור מלשלם. הש"ך הוכיח זאת מהמעשה של ר"ט, לפי הסבר הש"ך ר"ט עשה מעשה בידו, שהוא זה שהשליך לכלבים, (בניגוד לדברי התוס'), ובכ"ז מכיוון שהוא דיין מומחה שקיבלוהו עליהם, לכן בטעות בדבר משנה, וא"א להחזיר את הדין, גם אם נשא ונתן - פטור מלשלם.
^ 37. הגדרת טעות בשיקול הדעת - בגמ' במסכת סנהדרין דף לג עמוד א מובא: "היכי דמי שיקול הדעת? אמר רב פפא: כגון תרי תנאי או תרי אמוראי דפליגי אהדדי, ולא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר, ואיקרי ועבד כחד מינייהו, (הדיין שטעה במקרה פסק כאחת השיטות, למרות שרוב הדיינים פוסקים כשיטה השנייה), וסוגיא דשמעתא אזלי כאידך - היינו שיקול הדעת".
רש"י ביאר: למרות שלא נפסקה הלכה באותה מחלוקת, בכ"ז רוב הדיינים פוסקים כפי השיטה השנייה. הרי"ף (מס' שבועות דף כג.) ביאר כך: למרות שלא נפסקה הלכה באותה מחלוקת - יש גמ' במקום אחר הדנה באותו נושא, ושם משמע שהסוגיא נוטה לדברי השיטה השנייה. הבית יוסף כתב: שני הפירושים נכונים להסבר טעות בשיקול דעת.
ספק במחלוקת הפוסקים - הש"ך בס"ק ז כתב: מחלוקת שנחלקו הפוסקים ולא נפסקה הלכה כאחת מהשיטות, כאשר רוב הרבנים פוסקים כשיטה אחת והוא פסק כשיטה אחרת - נחשב לטעות בשיקול הדעת.
הש"ך בס"ק ט כתב: טעות בשיקול הדעת נחשבת רק כאשר יש מחלוקת ללא הכרעה, והדיין טעה והכריע בניגוד להכרעת רוב הדיינים. אבל אם אין מחלוקת , והדין אינו כתוב במפורש, כך שהדיין היה צריך לדמות ממקום אחר, אך רוב הדיינים דימו את הדין בצורה שונה מדימויו של אותו דיין - נחשב לטעות בדבר משנה. "דלא מיקרי טועה בשיקול הדעת - אלא כשיש מחלוקת בדבר, והיה הדבר שקול להכריע, והוא טעה בשיקול הדעת, אבל עתה כשאין מחלוקת ונתברר עתה הפכו - הרי הוא כטועה בדבר משנה".
כך הגדיר ערוך השולחן (סימן כה סעיף ב) טעות בשיקול הדעת: "אבל אם היה הטעות בשיקול הדעת, דהיינו בדבר שהוא מחלוקת הפוסקים, ולא נתבררה ההלכה להדיא כחד מינייהו, אלא שהמנהג נתפשט במדינה כדיעה אחת, והדיין פסק להיפך מהמנהג, וזהו נקרא שיקול הדעת, והוא לא ידע מהמחלוקת כלל, או שידע רק שפסק בלי טעם והכרעה כחד מינייהו היפך מהמנהג".
^ 38.בטעות בשיקול הדעת - יש לחלק כך: כאשר הדיין הוא מומחה וקיבל רשות מהריש גלותא לדון, או שהוא דיין מומחה שלא קיבל רשות, אבל בעלי הדין קיבלוהו עליהם - הדיין פטור מלשלם גם אם נשא ונתן ביד, ובכדי שהבעל דין לא יפסיד - מחזירים את הדין. אך אם מדובר על דיין מומחה שלא קיבל רשות לדון, וכן הוא דן בכפייה , שבעלי הדין לא קבלוהו עליהם, או שמדובר בדיין הדיוט שהצדדים קיבלוהו עליהם - יש לחלק בין אם נשא ונתן שאז חייב לשלם, ובין אם לא נשא ונתן שפטור מלשלם, ובכדי שבעל הדין לא יפסיד - מחזירים את הדין. אומנם אם מדובר על דיין הדיוט שדן בכפייה , שהצדדים לא קבלוהו - אין דינו דין כלל, ואפ' אם לא טעה - דינו לא תקף, כך שתמיד מחזירים את הדין שידון אותם דיין כשר.
דיין מומחה שלא קיבל רשות ולא קבלוהו, או דיין הדיוט שקיבלוהו, שאם טעו בשיקול הדעת ולא נשאו ונתנו - הדין חוזר, במידה ולא ניתן להחזיר את הדין - לדעת הרמב"ם (שם) הדיין חייב לשלם, וכ"פ השולחן ערוך, אבל לדעת הרי"ף (דפים י:-יב:) דיינים אלו פטורים מלשלם כאשר לא ניתן להחזיר את הדין.
אבל לדעת הרא"ש (סימן ה) והרמ"א (שם), יש לחייב דיין שטעה בשיקול דעת גם כאשר לא נשא ונתן ביד. בטעות בדבר משנה - חוזר, כי כלל אין כאן דין, ואם דיין מומחה שלא קבלוהו ולא קיבל רשות, או דיין הדיוט שקיבלוהו, טעה בשיקול הדעת - חייבים לשלם הגם שלא נשאו ונתנו ביד, אומנם אם יש דיין הגדול ממנו בחוכמה - יכול להחזיר את הדין. הרא"ש עוד פסק: במקרים בהם נפסק שהדין חוזר, במידה ולא ניתן להחזיר את הדין - יש לחייב את הדיין מדינא דגרמי.
^ 39.כך מובא בפסקי דין רבניים (חלק ט עמוד שלא): "בזמן הזה, ביה"ד האזורי במקומו הוא הדיין המומחה... ואפשר שיש לביה"ד האזורי דין דיין מומחה ויחיד בדורו , כי אין באותו איזור מקום אחר לתבוע, והציבור קיבל אותם, והוי כהמחוהו רבים עליהם ויחידים הם במקומם".
בשו"ת שבט הלוי (חלק ח סימן ש) מובא: "הנה בנוגע אם יש מומחים בכלל? ודאי יש מומחים גם בזה"ז , (כמבואר בש"ך סי' כ"ה סוס"ק י"ג וכן מתבאר מתוך הפוסקים סי' ג' ס"ב ועוד). ...וגדר מומחים - כתב סמ"ע (סי' ג' ס"ק ה) שהם חשובים כר' נחמן בדורו, בקיאי במשנה ותלמוד בקיאי בשיקול הדעת, וכבר עיינו בדיני כמה שנים, וניסו אותם כבר הרבה פעמים ולא ראינו בהם טעות... ואם המדובר כאן במומחים כאלה - מי יודע להכריע בזה, מ"מ יתכן דדור ודורשיו, וכללי הטור והסמ"ע הם רק אמת המדה איך לתאר מומחה גם לפי ירידת הדורות שלפנינו, וב"ה שישנם גדולי התורה וגדולי הדיינים, ובודאי מדובר בכאלה ה' יאריך ימיהם".
^ 40.השולחן ערוך בסימן י סעיף ב פסק: "כל מי שבא לידו דין ומדמהו לדין אחר שבא לידו כבר ופסקו, ויש עמו בעיר גדול ממנו בחכמה ואינו נמלך בו - הרי זה בכלל הרשעים שלבם גס בהוראה".
^ 41.צריך לציין, שהחקרי לב (סימן פו) הביא, שנחלקו בכך הפוסקים. כנסת הגדולה (הגהות טור חושן משפט סימן כה בס"ק כו) עוד כתב: "דאע"ג דבפרט אחד (הדיין) טעה בדבר משנה, אם בעיקר הדין טעה בשיקול הדעת - טועה בשקול הדעת מקרי, וקם דינא היכא שהדין נותן שטעה בשקול הדעת קם דינא".