שלום כבוד הרב, נתתי לאח שלי ספר לפני הרבה זמן ואני לא זוכר אם נתתי לו את זה בהשאלה או במתנה, כרגע הספר נמצא בבית שלנו, מה דינו? (אין לי אפשרות לשאול אותו אם נתתי לו את הספר מתנה או לא כי הוא לא יודע) תודה רבה.

ע"פ ההלכה החפץ שייך לך. מקורות: היות ויש כאן ספק, יש לדון אם תפיסת האח הועילה להחשיבו כמוחזק, או שהספר נחשב בחזקתך. א) הסכמת רוב הפוסקים שלדינא תפיסה קודם שנולד הספק מהניא (וכן בשעה שנולד הספק נחשב ג"כ כקודם שנולד הספק לדעת חלק מהפוסקים), וכן תפיסה ברשות מהניא (ענינים אלו נתבארו בקונטרס תקפו כהן סימנים נז-ע), ולפ"ז לכאורה הועילה התפיסה לאח והוא זה שנחשב למוחזק, כיון שיש כאן תפיסה ברשות קודם שנולד הספק, וא"כ אין להוציא מידו. אך באמת נראה שאינו כך, כי בשו"ת תרומת הדשן (סי' שכא') כתב דהיכא שבא החפץ לידו מלכתחילה בתורת שאלה ורק אח"כ נתכוון לתופסו אין זה נחשב תפיסה קודם שנולד הספק וגם לא תפיסה ברשות, וכן כתב הש"ך בקונטרס תקפו כהן (סי' נז-סא) ובקיצור תקפו כהן של האורים ותומים, וגם בקונטרס הספיקות (פרק ג, ד). אלא שבנידון דידן, זהו בעצמו הספק- האם מלכתחילה בא החפץ לידו בתורת שאלה או בתורת מתנה, ונראה שבמקום ספק יש להכריע, שהיות וחזקת המרא קמא ודאית ועל תפיסתו יש ספק אם הוא בתורת שאלה או מתנה, אין להחשיב זאת כתפיסה ברשות וכתפיסה קודם שנולד הספק, וא"כ תפיסתו של האח לא מהניא, ונראה שיש להביא ראיה לזה מדברי הנתיבות בכללי תפיסה בכלל יז, וז"ל: "אבל אם היה בידו שאלה ופקדון ושנים אומרים שנתן לו במתנה ושנים אומרים שלא נתן במתנה לא הוי תפיסה ברשות ולא מהני התפיסה רק כשטוען ברי, דהא לפי עדות המכחישים לא התפיסו הבעלים בידו למתנה". [אח"כ ראיתי שלכאורה נחלקו בזה הש"ך (בת"כ סי' נט') והאו"ת (בקיצור ת"כ סי' יט'), דלהש"ך אם יש ספק על הרשות אכתי חשיב תפיסה ברשות, ולהאו"ת לא חשיב תפיסה ברשות, ואומנם לפי מה שביארו בהערות של מכון המאור (שם בת"כ סי' נט' הערה 6) בנידון דידן שהוא ספק שאלה ספק מתנה גם הש"ך יודה דלא חשיב תפיסה ברשות] לפ"ז, היה על האח להשיב לך את הספר אפילו אם היה עדיין עומד ברשותו, וק"ו כעת שהוא כבר עומד ברשותך, ב) היות וכאן מדובר שהבעלים הראשונים חזר ותפס- יש לציין לדברי האמרי בינה (ח"מ דיינים סי' מב') שמסיק שבין לענין תפיסה ברשות ובין לענין תפיסה קודם שנולד הספק- מהניא תפיסת המרא קמא אם חזר שוב ותפס. ג) יש לדון בנושא זה מהיבטים נוספים, כי ייתכן שיש לפקפק כאן גם על עצם הקנין, אך לא רצינו להכנס לנושא זה. בברכה. הרב יצחק אורלן